De nieuwe evenredigheidstoets: een glijdende schaal

Op 11 juli 2021 verscheen op onze website een korte blog over de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in het Nederlandse bestuursrecht. Aanleiding voor deze blog was de op 7 juli 2021 verschenen conclusie over het evenredigheidsbeginsel van de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel. Deze conclusie was eerder door de hoogste bestuursrechter, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), gevraagd.

Nieuwe evenredigheidstoets

Inmiddels heeft de Afdeling op 2 februari 2022 uitspraak gedaan in een drietal zaken, met inachtneming van de conclusie zoals eerder gewezen door beide staatsraden advocaat-generaal (hierna: A-G’s). In deze drie zaken past de Afdeling Bestuursrechtspraak een nieuwe evenredigheidstoets toe op grond van art. 3:4 lid 2 Awb. Deze nieuwe evenredigheidstoets laat het idee los dat er een beoordeling plaatsvindt van de vraag of het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid wel of niet tot een bepaald besluit heeft kunnen komen (de zogenaamde Maxis-Praxis-lijn). In plaats daarvan wordt er met de nieuwe evenredigheidstoets dichter aangesloten bij de wettekst van art. 3:4 lid 2 Awb. Daaruit volgt dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het doel dat met het besluit wordt gediend.

Invulling van de toets & de glijdende schaal

Om de toets van art. 3:4 lid 2 in te vullen kan het bovendien van belang zijn om te toetsen aan de onderdelen van het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel. Het evenredigheidsbeginsel dat dus uit het Europese recht voortvloeit. Daarmee wordt getoetst aan de vraag of de norm noodzakelijk, geschikt voor het te bereiken doel, en evenwichtig is. Ook wel: evenredig stricto sensu zoals het Hof van Justitie dat noemt (zie ook: Aarts & Van Heusden, NTB 2020/72, p. 183; HvJ EG 13 november 1990, ECLI:EU:C:1990:391 (Fedesa);  HvJ EU 22 september 2020, ECLI:EU:C:2020:743, C-724/18 (Cali Apartments).

 Toch oordeelt de Afdeling uitdrukkelijk dat het niet altijd nodig is dat alle drie de onderdelen (de noodzakelijkheid, de geschiktheid en de evenwichtigheid) worden beoordeeld. Omdat er situaties denkbaar zijn dat een drietrapstoets overbodig of niet aangewezen zou zijn, zou de inhoud van de concrete toets volgens de Afdeling moeten verschillen van geval tot geval. Om die reden gelden er twee belangrijke oriëntatiepunten voor de nieuwe evenredigheidstoets: (i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen, en (ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast.

Dit tezamen maakt dat de intensiteit van de nieuwe evenredigheidstoets kan worden voorgesteld als een glijdende schaal, variërend van een ‘terughoudende toetsing’; de rechter bemoeit zich weinig met de belangenafweging, tot een ‘volle’ toets; de rechter mengt zich volledig in de discussie over de belangenafweging. Er is dus niet enkel meer sprake van  of een volle, of een terughoudende toets, zoals tot nu toe het geval was.

Met het nieuwe evenredigheidsbeginsel ontstaat er dus ruimte om te variëren daartussen. Waar de bestuursrechter zit op die glijdende schaal, zal in het concrete geval moeten worden bepaald aan de hand van de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin ze door het besluit worden geraakt. De evenredigheidstoets zal dus intensiever zijn naarmate de belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn, of het besluit bijvoorbeeld een grote inbreuk maakt op fundamentele rechten. Denkbaar is dat dit kan leiden tot meer maatwerk in het concrete geval.

Alle besluiten & beleidsregels

Tot slot verdient opmerking dat de nieuwe lijn geldt voor de toepassing van het evenredigheidsbeginsel op alle besluiten, dus niet alleen voor besluiten die betrekking hebben op bestuurlijke maatregelen (handhavingsbesluiten). Daarnaast zullen ook beleidsregels voortaan worden onderworpen aan diezelfde evenredigheidstoets.

Gevolgen uitspraken

De vraag of een concreet besluit of de achterliggende norm evenredig is, zal mogelijk vaker een prominente rol spelen in procedures. Ook uw belangen dienen daarbij zorgvuldig te worden afgewogen aan de hand van de uitgangspunten zoals die door de Afdeling zijn vastgesteld. Is bij u sprake van bestuurlijke handhaving, zoals een bestuurlijke boete, een last onder dwangsom of bestuursdwang of intrekking of weigering van een vergunning, en wilt u daarover advies? Neem dan contact met ons op